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  • 对造船合同法律性质的思考

  • 日期:2014-4-28
  • ——兼议中国《合同法》下有名合同定义的概念性与类型性

    作者:王伟圣

    引言:
    船舶工业是为水上交通、海洋开发和国防建设等行业提供技术装备的现代综合性产业,是典型的技术、资金及劳动密集型产业。其不仅对上下游产业有较强的带动作用,还对促进劳动就业,出口贸易和保障海防安全意义重大。21世纪是海洋的世纪。中国要成为一个海洋大国,就必须重视船舶工业。中国拥有丰富的劳动力资源,先进的科研技术及漫长的海岸线,具有发展船舶工业的较强优势。国防科学技术工业委员会在《船舶工业中长期发展规划(2006-2015年)》中指出:“2006-2015年间,是中国船舶工业发展的关键时期,需要抓住机遇,充分调动各方面积极因素,及时承接国外产业转移,提高市场竞争力,促进船舶工业快速发展,力争到2015年使中国成为世界最主要的造船大国和强国。”

    2013年,中国海工市场保持稳定增长,全年新接船舶订单占世界新船订单的47.9%,以载重吨计,继续保持全球第一。承接各类海洋工程装备订单占全球市场份额提高16个百分点,位居世界第二。新接各类海洋工程平台订单共61座和1艘钻井船,其中自升式钻井平台49座,占世界总量一半以上。中国的造船业蓬勃发展,相关的法律研究却相对滞后。大量的国际造船合同适用英国法,在英国仲裁。“法律制度乃是社会理想与社会现实二者的协调者。”法律作为调整社会关系的行为规范,理应保护、平衡船厂与船东的权利及义务。在缺少完善法律体系保护的情况下,中国只能成为造船大国,却不能成为一个造船强国。要适用中国法律对造船合同进行保护,其前提是对造船合同的法律性质有一个清晰、统一的认识。然而,中国的司法实践和法律理论界对此问题的认识却极不统一。有观点认为造船合同为买卖合同,也有观点认为其属于承揽合同。本文试图从法律规范的类型性和概念性角度,对造船合同的法律性质进行思考,并提出建议。

    一、区分买卖合同与承揽合同的法律意义
    合同性质决定法律适用,买卖合同与承揽合同在冲突法、程序法及实体法上的规定均有不同。在冲突法上的意义体现在合同准据法的确定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。” 显然买卖合同下的体现合同特征一方当事人与承揽合同下体现合同特征的一方当事人是不同的。而且,与买卖合同或承揽合同具有最密切联系的法律也有所不同。一般认为,承揽合同下体现合同特征的一方当事人为承揽人,与合同有密切联系地的联结点是加工承揽地。

    在程序法上的意义体现在法院管辖权。《中华人民共和国民事诉讼法》第34条规定:“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。” 可见,法律允许当事人选择所列举的五个地点以外的与合同争议有实际联系的地点的法院管辖。而且在买卖合同下,合同的履行地将依据交货方式确定。而在承揽合同下,则依据加工行为地及合同约定地确定。因此,对合同性质的不同认定,对确定纠纷管辖法院具有重要影响。

    在实体法上,中国《合同法》对承揽人规定了定作人的任意解除权、工作监督权,承揽人亲自完成主要工作义务、交付工作成果义务、保密义务、妥善保管工作成果义务及留置权。而这些内容在买卖合同章下均没有。

    二、国外对造船合同法律性质的认识   
    国外对造船合同有相对明确的认识。日本在国际海事委员会(CMI)所做报告中阐述:“有关船舶建造合同性质的问题不需立法加以定义,目前通行正确的观点认为除非建造已在签定合同前完成,否则属于加工承揽合同。”意大利民法典第1655条规定:“承揽是指一方以必要的方式进行经营管理并承担经营风险,交付工程或者提供服务,从而获得金钱对价的契约。”在德国,学者认为造船合同具有双重性质,多数情况下,船舶建造合同被认定为一个承揽合同;在建造人提供材料时,则是买卖与承揽的混合。《德国民法典》第651条规定:“提供材料的承揽合同,承揽人富有提供材料完成工作的义务时,应将完成的工作物交付与定作人,并使其取得所有权,对此种合同适用于买卖的规定。”在英国法下,造船合同被定性为买卖合同,标的是将来的货物。在英国最近的案例中,造船合同已经不被认为是单纯的买卖合同,而是兼具承揽合同的特征。
    三、国内对造船合同法律性质的争议
       
    国内理论界一般从中国《合同法》关于买卖合同与承揽合同的不同定义出发,总结两合同的联系与区别,而得出认定造船合同法律性质的标准。如根据(1)合同标的物,买卖合同的标的物既可以是特定物,也可以是种类物,而承揽合同则必须是特定物;(2)合同主体,承揽合同需要承揽人亲自完成主要工作;(3)权利义务及风险划分,承揽人有留置工作成果的权利,承揽合同标的物在工作完成前毁损灭失的风险由承揽人承担等。也有认为船舶建造合同的主要内容是造船方提供劳务与材料建造船舶,船东支付价款,更符合《合同法》关于承揽合同的定义。也有观点根据对买卖合同与承揽合同特征的总结,得出结论认为买卖合同的基本特征是转移所有权,而承揽合同不转移所有权,由此认为造船合同应为买卖合同。中国最高人民法院编纂的《民事案由规定理解与适用》采纳了德国、日本等国家的观点,认为船舶建造合同属于广义的承揽合同的范畴,并与建设工程合同非常类似,应适用《合同法》总则及承揽合同的规定,并参照建设工程合同的规定。
       
    总的来讲,国内理论界从《合同法》的定义出发,主要有承揽合同说、当事人意思自治说以及混合合同说三种观点。承揽合同说认为,船舶建造合同应定性为《合同法》第十五章规定的承揽合同,并适用《合同法》总则及承揽合同的规定,同时,根据《合同法》第一百七十四条规定,参照适用买卖合同章。当事人意思自治说认为,应以当事人意思表示为判断标准,如果当事人的缔约目的在于取得标的物所有权的,则应为买卖合同,如缔约目的是承揽人取得所有权并转移给定作人的,则为承揽合同。混合合同说认为,船舶建造合同的准确法律性质应为承揽与买卖的混合,在部分具体问题上,适用买卖合同规则,如所有权归属及转移,风险承担等,而其它领域则适用承揽合同规定。
       
    四、国内理论界对造船合同法律性质的讨论与三段论的涵摄模式   
    国内理论界的前述观点对造船合同法律性质的认定总是从《合同法》的定义出发,实际上是采用了三段论的涵摄模式。波斯纳以箱子作隐喻评论三段论时说,“所有的人都会死;苏格拉底是人;因此苏格拉底会死”,这个三段论大前提的“箱子”里有一些东西,其中每一个都“会死”,当我们把苏格拉底拿出箱子时,我们就知道他是会死的,因为箱子里唯一有的东西都是会死的,因此,“我们拿出来的不过是我们预先放进去的东西。” 其推理模式为,《合同法》第一百三十条规定了买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同;因此,转移所有权是买卖合同的核心特征;如果一份合同具有转移所有权的内容,其即具有买卖合同的核心特征;因此,该份合同属于买卖合同。亦即《合同法》规定了关于买卖合同的大前提,转移标的物所有权的合同是买卖合同,而造船合同是转移标的物所有权的,因此其是买卖合同。

    同样的推理模式也被用于《合同法》第二百五十一条,即该条规定了承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同;因此,《合同法》定义了承揽合同的核心特征为:(1)按照定作人的要求完成工作,(2)交付工作成果,(3)定作人给付报酬的合同;造船合同符合上述三个特征,因此,造船合同属于承揽合同。然而,这种三段论的涵摄模式忽视了法律推理与逻辑推理的不同。三段论的逻辑推理有效性在于:大前提必须具有普遍性、必然性,小前提没有例外的已经事先放在大前提的这个箱子里,结论不过是拿出来已经放进去的东西而已,由于已经放进的东西是确定的,拿出来的东西也是确定的。
       
    然而,《合同法》下买卖合同与承揽合同的定义能否被认为是一个具有普遍性、必然性、网罗所有情况的大前提呢?亦即,是否所有转移所有权的合同,都是买卖合同;不转移所有权的合同,就不是买卖合同?是否所有具有承揽合同三项特征的合同均为承揽合同,仅具有一项、两项特征或不具有任何一项特征的合同就不是承揽合同呢?对于既有转移所有权内容,又有承揽合同三项特征内容的合同,又该如何认定呢?
       
    契约,以法律对之是否设有专章加以特别规定为标准,可区分为有名契约与无名契约。当法律将一个契约类型明文地当成一个规范模式加以规范时,法律为了指称上的方便,势必给与该契约类型以一个特定的名称,所以这里契约类型也便因有法定的名称,而被称为有名 契约。其他未为法律所明文当成一个规范模式加以规定的契约,纵使其在实际生活上已定型化地予以应用,也非学说上所称之有名契约。申言之,有名契约乃立法机关所制定之定性化契约。纵使有名契约系立法机关所制定,实际上它也不是为立法机关所创设,它只不过为立法机关所发现,并考虑到该实际已经存在的契约类型中之利益状态及其冲突情况,或单纯的加以接受,或者进一步加以详细规定耳。
       
    由此可见,《合同法》规定的有名合同定义,并不是包罗无遗的大前提,而仅是立法机关对实际生活中契约的总结和描述。并不能当然地认为所有转移所有权的合同,都是买卖合同;不转移所有权的合同,就不是买卖合同;所有具有承揽合同三项特征的合同均为承揽合同;不具有该三项特征的合同就不是承揽合同。
       
    将法律推理认为就是涵摄,亦即将具体的案例事实,置于法律规范的要件之下,以获致一定结论的思维过程。这种主张忽视了在选择大前提和定性小前提中价值判断的作用,涵摄用于司法三段论是不准确的,因其遮蔽了价值判断这个重要部分。把案件事实归入某类型或某须填补的标准意义范围中,准确的说法不是涵摄而是评价性归类,概念是“全指的”,所以能“涵摄”;而类型是“特指的”,其范围小于概念。外延较宽的概念一旦作为法律类型就不是全指而是特指,外延已被缩小,“外延较窄的概念”也不必然能够划归其下。在这种情况下,不能根据大小前提作为概念外延的宽窄来确定涵摄关系,而是案件事实对法律规范的构成要件在类型上的归属关系。
       
    五、有名契约定义的概念性与类型性
    有名契约并非定义性概念,它只是类型性概念。固然债各中关于各个有名契约之规定,常常以定义的句式描写所规范之生活事实的特征,而具有定义的外观,但其实这些“定义”只是虚有其表,其所具有者仅仅是描述类型特征的功能,而未达于描述概念的地步。现代法学意义下之“概念”意指:其指称之法律事实的特征已被穷尽地胪列。从而系争法律事实是否得涵摄于某一法律概念下,便可以单纯地通过逻辑的推论加以确定。类型式概念之用于所涵盖之特征,在类型式概念中所扮演的角色的分量并非绝对。即其中之一特征也许较其他特征重要,或者某特征对该类型而言缺亦无妨。申言之,在类型的判断上由系争法律事实之各种特征所构成的整体面貌是否与法律所预定之类型相符才是决定性的。而在狭义概念中之每一特征均为不可或缺,亦无由评量何者为重何者为轻。由此可知类型式概念之外延模糊、不确定,因此在操作上就不能以简单的、纯逻辑的方式行之,而须或多或少地作价值判断。
       
    《合同法》下所定义的买卖合同或承揽合同并非现代法学意义下之狭义“概念,”因为其所指称之法律事实的特征并没有被穷尽地胪列。其仅是类型式概念。其所归纳的特征,如转移所有权、完成并交付工作成果、给付报酬等并非缺一不可。因此,并不能以三段论的涵摄模式进行纯逻辑推导。一定的价值判断是不可或缺的。应以系争法律事实之各种特征所构成的整体面貌是否与法律所预订之类型相符,进而得出系争法律事实在契约类型上的归属。
       
    六、依类型观察法为之
    有名合同的类型是开放的,由一个类型到另一个类型之间是由流动的过渡所相连。类型与类型之间具有流动性和弹性。正是这种流动性或者弹性使得类型系列的建构成为可能。“其根基于:因其要素的可变性,借着若干要素的全然消退,新的要素的加入或居于重要地位,以类型可以交错地过渡到另一个类型,而类型间的过渡又是流动的。”买卖合同与承揽合同之间的过渡是连续的。并不能简单地将造船合同全属地归于买卖合同或承揽合同。因以具体造船合同所体现的特征之整体面貌与法律所预定的类型比较,以类型观察法判断性质归属。这种归类也不是一成不变的。不同的造船合同会具有不同的法律属性。造船合同的不断创新,也会改变其法律性质归属。
       
    通过类型(亦称类型式概念)的使用虽不能逻辑地控制推论结果,但由于类型观察法已忠实地承认人们对其所欲处理对象之了解的不完全性,因此在立场上便不会涉及强不知以为知的虚张,因而可以开放地随着知识经验的累积或甚至随着所拟处理对象之变迁而演进,从而具有处理千变万化之法律现象所需要的规范弹性。这种规范弹性提高了法对事实的适应性,并基于契约自由原则有其必要性。盖由于契约自由原则的运用,当事人事实上所缔结之契约不必依然常常与法律所规定之契约类型相互一致。
       
    《合同法》第二百五十一条所归纳的承揽合同的三个特征,(1)按照定作人的要求完成工作,(2)交付工作成果,(3)定作人给付报酬的合同,当然属于承揽合同的重要特征,但不是承揽合同的仅有特征。承揽合同的重要特征还包括:(1)合同标的为特定物;(2)承揽人亲自完成主要工作成果;(3)定作人对工作过程的监督检查权;(4)定作人对工作过程具有高度的控制;(5)定作人的任意合同解除权;(6)承揽人对工作成果的留置权;(7)承揽人的保密义务;(8)承揽人妥善保管工作成果并承担风险。
       
    以上这些特征并非缺一不可。也不能简单地以具有特征的多少为判断。其中,承揽人亲自完成主要工作成果,定作人对工作过程的高度控制,定作人的任意解除权及承揽人的留置权显然较之其他特征更为重要。应依类型观察法,将合同整体与这些特征相对照,并加入价值判断,以得出结论。
       
    七、考察合同目的
    由于契约之归类亦为契约解释之问题,故在归类上除应依类型观察法之外,尚须遵守契约解释之要求,特别是应注意缔约目的在当事人之真意的探求上所具有之功能。承揽合同在类型建构上属于“提供服务之债”,而买卖合同属于“权利让与之债”。承揽合同的基本目的在于完成并交付工作成果。承揽合同可能附有转移所有权的义务。但承揽合同并不因此而成为买卖合同。而买卖合同的基本目的在于权利让与,即财产权转移。通过对具体造船合同中缔约目条款,合同称谓,权利义务安排,缔约时的具体情况等的考察,可以明确当事人之缔约目的,也就明确了该合同的性质归属。
       
    八、结论
    法律推理与逻辑的涵摄推理不同。涵摄推理得以适用的前提条件是其大前提具有普遍性。而法律推理中的大前提(即定义)往往很难包括实际生活中的所有情况,其仅仅是一个类型性概念。因此,法律推理中必然包含一个价值判断的过程。当适用中国《合同法》对造船合同进行性质认定时,不能机械地适用《合同法》第一百三十条及第二百五十一条的定义。而是应综合考察具体合同中所体现出的特征。以这种特征的整体,全貌同《合同法》规定的买卖合同、承揽合同相比较,并考察当事人的缔约目的,同时加入价值判断,进而得出结论。以全有或全无的方式,将造船合同统一归类于买卖合同,或承揽合同,抑或混合合同均过于机械。牺牲了法的适应性,而过于强调法的安定性。其不适应经济飞速发展而带来的当事人对其合同的不断创新,不符合市场经济所体现的合同自由原则。因此,也就不能很好地服务于经济基础。

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