• 敬海律师事务所 > 敬海刊物 > 敬海文案
  • 第三方资助仲裁相关研究和介绍

  • 日期:2017-10-18
  • 王敬 / 曾阿仙

    摘要:第三方资助仲裁已经在国际仲裁领域占有越来越重要的一席之地,本文将重点对第三方资助仲裁的定义、香港拟定的实务规范、第三方资助与风险代理的异同、结合一带一路谈实务方案等进行议述。

    关键词:第三方资助、英国、香港、风险代理、一带一路

      千百年来,诉讼和仲裁是当事人解决法律争议的两个手段, 随着法律历史的发展和法律制度的变革,不同法律体系的国家也逐渐开始采纳一种新型的法律金融援助工具, 这就是“第三方资助”。第三方资助最早体现为“助讼” 和“包揽诉讼”,以英国为例,这两种法律形态在英国法律史上被谨慎的采用,一方面避免权贵阶层强势干涉法律公义,另一方面促进维护社会公序良俗。

      由此往后,“助讼”与“包揽诉讼”逐渐衍生出第三方资助这一法律沿革。当然,具体到司法实践中,可以细分为“第三方资助诉讼”和“第三方资助仲裁”。

      说到这两种第三方资助,国际上有美国、英国、澳大利亚、新加坡、香港等地纷纷立法承认“第三方资助仲裁”,但是对于“第三方资助诉讼”,除了英国有先例之外,其他国家尚无资料可循。笔者分析,仲裁反映的是公正与效益,比诉讼更温和,诉讼比仲裁更尖锐,缺乏柔性。将第三方资助应用于仲裁领域,有助于调和民商方面的争端,而诉讼领域需要更严格的法律规范,因此目前第三方资助应用于诉讼,除英国之外,其他法域尚不成熟。

      鉴于香港是沿袭英国法律体系,因此对“第三方资助仲裁”这一新兴法律金融工具也进行了创新性的规定和发展。

      本文的重点在于对香港2017年上半年出台的关于“第三方资助仲裁”的法律规定进行拓展研究和介绍,具体包括其定义详解以及对现实法律发展的指导意义。

    一、 第三方资助仲裁的定义及当事人解析

    1.定义
    第三方资助仲裁 (Third Party Funding to Arbitration),指第三方资助人(通常为基金公司、银行、私募机构、担保公司、保险公司等)在对当事人仲裁活动的风险进行评估后,同意为仲裁中的当事人提供资金,帮助其进行法律程序、支付律师费,并从胜诉所得中获取部分利益的模式。

    2.当事人关系
    要安排一个第三方资助仲裁的协议,需要预先架构一个完整的框架体系,搭建稳妥的法律主体关系。

    下面将对一个第三方资助仲裁的协议中各当事方进行逐一介绍, 并说明其各自对应的法律权责。

    第三方资助仲裁,各当事方如下:独立评估方预先评估,第三方出资、仲裁申请人(或被申请人)守义,律师执言,仲裁庭裁决。
       
    (1) 出资方:可能是基金公司、银行、私募机构、担保公司、保险公司等。具有较强融资能力和稳定的金融资本,能够为案件的仲裁成本提供经济保障,为当事人支付巨额律师费。并在案件成功后按比例获得不菲的经济收益。
    (2) 案件独立评估方:类似于“公估师”,是独立的咨询顾问。受出资方委托,对需要进行资助的案件进行独立调查、评估,对能否胜诉、能否获得仲裁利益的成功概率出具专业意见。这些专业人士既包括法律、财会方面的资深顾问,也包括案件所涉领域的专业人士,如医师、建筑师等。(此类专业人士与将来代理案件的律师应无直接利害关系)。他们应该并只能从出资方处获得评估费用。
    (3) 当事人:有一定的法律事实,因支付不起律师费/想获得更大的赔偿标的而请求第三方资助,并同意在胜诉后将仲裁利益的一部分按约定比例(通常会很高),偿付第三方资助人,作为投资回报。
    (4) 案件代理方:与案件独立评估方无关的律师事务所或律师。他们接受当事人的委托,为当事人提供法律服务,参与仲裁程序。
    (5) 仲裁庭:审理案件,做出裁决。


    二、第三方资助在英国的发展状况

    如前所述,十九世纪八十年代的英国就已经出现了第三方资助的雏形,也就是“助讼”和“包揽诉讼”,至今第三方资助在英国已经发展得比较成熟了。

    下面重点介绍在英国有资格获得第三方资助的案件及受偿份额,以及有关延伸内容。请注意,在这里的“第三方资助”指的是诉讼以及仲裁,笔者有理由认为第三方资助诉讼的规范应该比第三方资助仲裁的规范更严格。

    1. 英国受资助案件的标的额和第三方出资者的受偿比例
      以英国最近发生的一个案例为例,受资助当事人与第三方出资者签订出资协议,同意如受资助当事人在仲裁中成功索赔,受资助当事人需要向第三方出资者偿还等同于资助金额百分之三百的金额,或损害赔偿金的百分之三十五,取孰高者。按上述例子,如索赔争议标的金额为1000万美元,资助金额为10%,即100万美元;一旦胜诉,受资助当事人需向第三方出资者偿还300万美元或1000万美元的35%,即350万美元,以高者为准,即第三方出资者得偿350万美元。

    另外,受资助当事人如果胜诉,可在仲裁中要求败诉的对方承担胜诉方因使用第三方资助而产生的全部费用,按上述例子,即可以要求败诉方支付350万美元费用。

    更有甚者,在仲裁中成功索赔的当事人,可以向败诉方追讨因其使用第三方资助而产生的全部费用,包括损害赔偿以外的费用。

      这极大地刺激了受资助人和第三方资助人的诉讼主观能动性。为了平衡和遏制不必要的诉讼关系,英国司法监管机构做出如下限制:

    2. 受资助案件的限制

      在判断第三方资助是否违反“助讼”及“包揽诉讼”法律原则之时,根据英格兰、威尔士和澳大利亚近期案例,法院会根据下列主要因素判断诉讼和包揽诉讼之安排的效力:
     (1) 第三方出资者对诉讼的控制程度;
     (2)受资助当事人与其法律代表的沟通程度;
     (3)受资助当事人的信息对称度,对诉讼的决定程度;
     (4)第三方的获利程度;
     (5)或有风险:损害赔偿,证据证明力,以及第三方受监管程度。

        如果案件确实有悖于上述因素的范围,法院有理由认定第三方资助行为可能会违反“助讼”及“包揽诉讼”的法律原则。

    3. 英国第三方资助者的自我监管能力

      为了推进第三方资助的良性发展和运作,英格兰和威尔士的诉讼资助行业在2011年成立自律性的行业组织,诉讼出资者协会(即诉资会)。

    4. 官方监管机构

    2011年,英格兰和威尔士的司法部颁布《诉讼出资者行为守则》,并于2014年1月进行了最新一版的修订。


    三、第三方资助在香港的发展状况

    2017年香港通过法案,允许第三方资助仲裁,不久将进入实践领域。此前澳大利亚、英国、美国和新加坡(2017年1月)都已通过相关立法,许可第三方资助仲裁案件。

    以下对香港特别行政区的第三方资助仲裁立法适用进行介绍。

    1. 香港立法委对第三方资助仲裁的定义及相关条目解释
       (1) 第三方资助仲裁即由第三方出资者根据资助协议,向受资助方提供仲裁资助,以换取由该第三方出资者在限定情况下收取财务利益;限定情况是假若仲裁按资助协议所指属成功者,该第三方出资者方可收取该等财务利益。
       (2) 然而,第三方资助仲裁不包括由在香港或其他地方从事法律执业或提供法律服务的人,直接或间接提供仲裁资助。
       (3) 仲裁资助即与仲裁费用有关的金钱或任何其他财务协助。
       (4) 资助协议即由受资助方与第三方出资者,在本部的生效日期当日或之后,为第三方资助仲裁而订立的书面协议。
       (5) 受资助方即符合以下说明的人 ——
       (a) 根据资助协议,获第三方出资者提供仲裁资助;及
       (b) 是或将会是有关仲裁的一方。
       (6) 第三方出资者即符合以下说明的人 ——
       (a) 根据资助协议,向受资助方提供仲裁资助;及
       (b) 除根据资助协议外,在有关仲裁中并无或将不会有任何获法律承认的利害关系。
       (7) 就本条而言 ——
       (a) 仲裁资助如是按受资助方的要求而提供予另一人(例如提供予受资助方的法律代表),则尽管该等资助是提供予另一人,亦视为提供予受资助方;及
       (b) 仲裁资助如是由第三方出资者安排而由另一人提供,则尽管该等资助是由另一人提供,亦视为由第三方出资者提供。

    2. 香港第三方资助仲裁的实务操作规范
       (1)实务守则在列出常规和标准时,可规定第三方出资者须确保 ——
    (a) 任何与第三方资助仲裁相关的推广材料,均是清楚及不具误导性的;
    (b) 资助协议列出其主要特点、风险和条款,包括 ——
    (i) 第三方出资者可控制仲裁的程度;
    (ii) 第三方出资者(或与第三方出资者有联系的人),会否须为不利费用、保费、费用保证或讼费保证及其他财务法律责任,而对受资助方负上法律责任,以及所负法律责任的程度;及
    (iii) 资助协议各方可于何时,和基于甚么理由,终止资助协议,以及第三方出资者可于何时,和基于甚么理由,暂不提供仲裁资助;
    (c) 受资助方在订立资助协议前,就资助协议获取独立法律意见;
    (d) 第三方出资者向受资助方提供咨询机构的姓名或名称以及联络详情;
    (e) 第三方出资者备有足够最低资本额;
    (f) 第三方出资者具备有效程序,供处理潜在、实际或视为存在的利益冲突;并且,该等程序加强对受资助方的保障;
    (g) 第三方出资者具备有效程序,供处理受资助方针对第三方出资者而提出的投诉;并且,该等程序容许受资助方就合理的投诉取得和强制执行有意义的补救;
    (h) 第三方出资者依循(f)及(g)段所述的程序;
    (i) 第三方出资者就以下事项,向咨询机构提交周年报表 ——
    (i) 于报告期内收到的、受资助方针对第三方出资者而提出的任何投诉;及
    (ii) 法院或仲裁庭裁断第三方出资者没有遵从实务守则;及
    (j) 第三方出资者向咨询机构提供该机构合理地要求的任何其他数据。
    (2) 在不局限第(1)款的原则下,实务守则可——
    (a) 指明须纳入或不得纳入资助协议的条款;及
    (b) 指明须包括或不包括何等事项,方属具备有效程序。

    以上定义及实务操作规范内容,均出自于香港立法会的网站公开内容,笔者认为,虽然制定了实务守则,但是对于具体的尺度衡量,还有待另行厘定具体细则予以明晰。

    3. 香港立法会许可第三方资助仲裁的目的以及需要改进的地方

    香港是国际仲裁中心,必须加强竞争力,提高改革力,不断提升在国际仲裁领域的专业化程度。因此,在有第三方资助进行的仲裁程序中,各相关方应自觉遵守从业规范和专业标准。目前并没有对资助方制定成熟的约束和管理规范,香港政府相关主管部门应着手组建对应的监管部门,参照英国的做法,拟定适用于香港的行业标准和从业规范。

    四、将第三方资助与风险代理进行比较

    要讨论第三方资助,就必须了解风险代理。因为二者有着法理上的区别和相似的法律表向。

    第三方资助目前在英国以外的绝大多数国家仅适用仲裁。

    风险代理既可适用于仲裁,也可适用于诉讼。

    风险代理收费(Contingent Fee),指律师事务所在接受委托时,仅收取基础费用,剩下部分由律师事务所与委托人就委托事项应实现的目标、效果和支付律师服务费的时间、比例、条件等先行约定,达到约定条件的,按约定支付费用;不能实现约定的,不再支付任何费用。实行风险代理收费,律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同,约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。

        在中国,实行风险代理收费,最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。

        在美国,风险代理费率一般为诉求主张金额的30-40%,各州适用本州的法律规定,如联邦法院有统一规定,则优先适用。无论当事人是否有能力承担仲裁成本,均可采用风险代理。有能力承担成本仍然采用风险代理方式的当事人一方, 是为了获得更大金额的仲裁裁决回报。

        在英国,从传统上风险代理就被禁止,因为英国立法认为,风险代理会使律师追求高额经济回报,导致做出有违律师职业道德的行为,不符合公平正义的法律宗旨。

        不是所有的案件都适用于风险代理,在中国,下列案件不能使用风险代理收费:
    (1)婚姻、继承案件;
    (2)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;
    (3)请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的;
    (4)请求支付劳动报酬的;
    (5)刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件。

        风险代理与第三方资助的相同在于,都对案件的胜诉率注有筹码,区别是,前者由风险代理方直接承担案件输赢的损失或盈利,后者引入第三方出资人承担案件前期成本,并在后期收益中得到较高份额。

    作为越来越被国际法律社会接纳的一种合作模式和法律常态,第三方资助被视为一种新型法律金融工具。第三方资助如果用于律师风险收费代理的仲裁中,是否会受该风险收费代理的分配比例限制?

     笔者认为,不应受限。

        首先,两者注资时间不同。第三方资助是当事人在寻求律师事务所的法律服务之前就先期从金融机构处获得的资金支持。风险代理费用是当事人直接与律师事务所订立的法律服务合同中约定的服务费率,在胜诉后偿付给律师事务所作为酬劳。

        其次,两种资金的性质有本质区别。第三方资助是金融资本,纯粹以盈利为目的,不会考虑法律道德因素,不以公平正义为底线。有着资本逐利和天然避险的属性,所以它衡量是否出资的第一要素是能否胜诉,以及多高点数的投资回报。它的投资回报比率还会受到律师费的影响。风险代理费是律师服务费,要求律师在合法合规的前提下提供法律服务,获得服务报酬。只在当事人和律师事务所之间产生利益关系。

    设立第三方资助模式的初衷,是为了调整更复杂的法律利益关系,提供更多元的法律援助体系,维护经济弱势群体获得法律服务的权利。这样的案件通常涉及面广,案情纵横,旷日持久,要培育并发展这种新兴金融产品离不开政府法律政策层面的支持和经济利益方面的鼓励,因此,第三方资助的投资回报比率理应与风险代理费的分配比例限制区别对待,个人认为,可以有合理的浮动区间。

    五、第三方资助对中国航运企业、船厂的影响

    中国已成为世界造船大国,自2008年航运市场低迷以来出现的大量造船合同违约纠纷,造船合同绝大部分选择在伦敦或新加坡仲裁,并适用英国法。出席仲裁案件需聘请大律师、事务律师、专家证人和事实证人等,产生庞大的费用,许多造船厂本身已出现经济困境,再支付这些费用,更是困难重重,故在跨国纠纷中采取回避的态度,许多仲裁案件只能做出缺席审理和裁决。航运企业也是如此,绝大部分的租约选择伦敦仲裁并适用英国法,这些航运企业与船厂一样,因缺席仲裁而造成败诉,若引入第三方资助,相信部分船厂和航运企业的案件可以胜诉并取得赔偿。


    六  第三方资助 对“一带一路”的影响

    在“一带一路”大的背景下,中国企业和资金走向国外势在必然,但是一带一路沿线国家的法律和法规是不确定因素,最高人民法院正在研究建立“一带一路”国际商事法庭,为“一带一路”参与国当事人提供“一站式”法律服务,法庭审理案件范围将包括跨境金融贸易和基础工程建设、国际物流、海事海商、知识产权等国际纠纷,尽管如此,仍会有相当多的“一带一路”参与国当事人会选择其它第三方国家或地区的仲裁,例如英国、新加坡和香港,尤其是香港将会在“一带一路”国际仲裁中扮演越来越重要的角色,因为中国的国际商事法庭判决是否可以在其他“一带一路”参与国,甚至其他国家承认与执行,仍然是不确定的因素,所以在第三方国家仲裁仍是较受欢迎的解决纠纷方法,这些合同呈交仲裁的争议范围将包括上述国际法庭受理的国际纠纷,涉及金额巨大,案情纷繁复杂,一旦发生纠纷,其仲裁费用和支出也会十分庞大,当事人为是否提起仲裁或应诉为之却步,引入第三方资助则可以解决当事人的这种困惑和财务负担,同时也可以令当事人和律师积极应对仲裁。

    结束语:
    第三方资助仲裁除了需完善相关法律法规、部门监管和自律措施外,资助人的知名度、信誉和相关的评估机构或专业人士也是不可缺少的,相信随着第三方资助仲裁被更多人了解和认识后,进入市场并将成为国际仲裁和诉讼的一股重要力量和资源。


    参考:
    1.《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》,第10,11,12条
    2.Hedge-Fund Managers Next Frontier: Lawsuits ,WSJ, dated March 9, 2015
    3.Third Party Funding on Arbitration,(Asian Legal Business China - CLB-JULY-2017 ) https://asianlegalbusiness.uberflip.com/i/851014-clb-july-2017/29
    4.《浅议第三方资助模式下仲裁员利益冲突的新形式》,君合律师事务所,陈鲁明,陈雨崴
    5.《法律服务的一片蓝海:法律金融到底是什么?》刘波
    6.《法改会倡准许资助仲裁》 大公网
    7.《第三方资助仲裁的新发展——英国法院认可仲裁庭裁决被申请人承担第三方资助费用》 “广州仲裁委员会”(gzac_gziac)微信平台
    8. “第三方资助—中国律师业务新机遇”论坛,ICC YAF与锦天城律师事务所共同主办,为安法律金融赞助
    9. 《关于香港及英国第三方资助仲裁的最新发展及对海事仲裁的影响》,李连君,《中国海商法协会2017年年会会议论文集》
    10. “助讼”、“包揽诉讼”定义来源:[2012]HKCFAR 16
    11.李连君律师, 香港礼德齐伯礼律师行合伙人,海商法部负责人。
    12.香港法律改革委员会 《报告书 之 第三方资助仲裁》

  • 分享到:新浪微博分享 分享到开心网 Twiiter FaceBook
  • 出版物连接
@2002-2018 WANG JING & CO. All Rights Reserved. 粤ICP备05007041号